Soweit der Kläger vorträgt, der Filter habe sich trotz längerer Fahrten während seiner Betriebszeit nicht freigebrannt, und damit behauptet, der Filter seines Fahrzeugs brenne sich - im Gegensatz zu anderen Fahrzeugen mit Partikelfilter - trotz Nutzung auf Landstraßen und Autobahnen nicht frei, kann nach Ansicht des Senats dahin stehen, ob das vor dem Aufspielen einer neuen Software am 02.10.2006 der Fall gewesen ist. Für die Beurteilung einer Beschaffenheitsabweichung ist der Zustand maßgeblich, in dem sich die Kaufsache nach der letzten vom Käufer zugelassenen Nachbesserung befindet.
Soweit der Kläger meint, die Beklagte müsse darlegen und beweisen, dass es durch sein Fahrverhalten zu Ausfällen gekommen sei, ist dem nach Auffassung des OLG - abgesehen davon, dass es, was die Fahrweise des Klägers betrifft, ohnehin nur auf den Zeitraum ab der Aufspielen der neuen Software gehen könnte - nicht zu folgen. Vielmehr ist es Sache des Klägers, eine Beschaffenheitsabweichung des Fahrzeugs - für deren Annahme während seines Betriebs aufgetretenes Zusetzen des Partikelfilters angesichts der technischen Gegebenheiten nicht reicht - darzulegen und zu beweisen.
Das OLG führt ferner aus, dass soweit nach der Bedienungsanleitung - bei der es sich nicht um eine Montageanleitung im Sinne des § 434 II BGB handelt - beim Aufleuchten einer Kontrollleuchte der Dieselpartikelfilter gereinigt werden muss und die Geschwindigkeit für kurze Zeit auf über 40 km/h erhöht werden soll, ist das ungeeignet, daraus eine Beschaffenheitsvereinbarung, § 434 I 1 BGB dahingehend, dass der Partikelfilter sich bei entsprechender Fahrweise regenerieren muss, herzuleiten. Es handelt sich vielmehr um eine Unzulänglichkeit der Betriebsanleitung, weil ein Fahren mit dieser Geschwindigkeit für kurze Zeit bei Partikelfiftern nach den Feststellungen des Sachverständigen nicht ausreicht, damit eine selbständige Regeneration stattfindet, weil ein bestimmtes Temperaturniveau vorhanden sein muss, um eine selbständige Regeneration auszulösen.
Dem Kläger stehen auch keine Ansprüche auf Rückabwicklung zu, weil die Beklagte ihn nicht auf mangelnde Tauglichkeit des Wagens für Kurzstreckenfahrten hingewiesen hat, § 311 II BGB. Nach Ansicht des OLG bestand keine Hinweispflicht.

(OLG Hamm, I-2-U-194/08, Urteil vom 19.03.2009; Verfahrensgang: LG Paderborn vom 11.08.2008, 2 O 165/08; Lexinform)

Quelle: Rechtsanwalt Martin J. Warm